Ogni settimana l'esperto risponde a un nuovo quesito
a cura dell'Avvocato Daniele Spinelli
1. Partecipazione a gare/appalti
Quali sono i requisiti di ordine generale necessari per partecipare a una gara/appalto?
DISCIPLINAL'art. 38 del Codice Appalti prevede che possono partecipare alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, nonché all'affidamento dei subappalti, e alla stipulazione dei relativi contratti, esclusivamente i soggetti che sono moralmente e professionalmente affidabili.
I requisiti di ordine generale, quindi, possono essere sintetizzati nel seguente modo:
• vengono unificati per lavori, servizi e forniture, settori ordinari e speciali;
• sono posti a garanzia del buon andamento dell'azione amministrativa, affinché la controparte sia affidabile sia sul piano economico che su quello professionale e morale;
• viene unanimemente riconosciuta la natura imperativa e di ordine pubblico delle relative norme;
• oltre a dover sussistere al momento della partecipazione alle procedure di affidamento, devono permanere sino alla data di stipulazione dei contratti e durante l'esecuzione (art.135 del Codice);
• vanno dimostrati da ogni soggetto che partecipa alla gara, anche in forma associativa o di consorzio;
• devono essere posseduti indipendentemente dall'importo e dalla tipologia di appalto (a differenza dei requisiti di carattere speciale relativi alla capacità economica e alla capacità tecnica dell'impresa, invece correlati alla tipologia di appalto e al valore dello stesso)
• possono essere provati anche attraverso una dichiarazione omnicomprensiva dell'assenza di cause di esclusione.
A tale ultimo proposito la giurisprudenza ritiene sufficiente l'unica dichiarazione di un legale rappresentante, anche nei confronti degli altri legali rappresentanti e direttori tecnici (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 5.4.2006, n. 1770 e TAR Lazio, Roma, Sez.III, sentenza 8.2.2006, n. 903).
(Artt. 38 e 135 D.Lgs. 163/2006)
Quali sono le cause di esclusione?
Secondo quanto disposto dall'art. 38, sono esclusi dalle procedure di affidamento sopra menzionate i soggetti:
a) che si trovano in stato di:
- fallimento
- liquidazione coatta
- concordato preventivo o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni.
b) nei cui confronti è pendente un procedimento per l'applicazione di una delle misure di prevenzione antimafia (art. 3 L. 1423/1956).
Si noti che, nel caso di avvenuta irrogazione di una delle misure di prevenzione, trova applicazione l'art. 10, comma 2, legge n. 575/1965 recante “Disposizioni contro la mafia”. Questa causa di esclusione rappresenta una novità per gli appalti di servizi e forniture.
L'Autorità di Vigilanza, nelle determinazioni n. 16/23, 15.12.2001 e n. 13, 15.7.2003, ha ricostruito e chiarito l'ambito di applicazione della fattispecie, per cui il procedimento è da ritenersi pendente quando sia avvenuta l'annotazione della richiesta di applicazione della misura nei registri di cui all'art. 34, legge n. 55/1990
c) nei cui confronti è stata pronunciata una sentenza di condanna passata in giudicato o un provvedimento assimilato.
Per quanto riguarda il campo dei reati idonei a incidere sull'onorabilità del soggetto interessato, l'attuale formulazione fa riferimento ai reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale.
Lo scopo della norma è quello di escludere dalla partecipazione alle gare pubbliche quelle imprese in cui abbiano commesso gravi reati i soggetti che svolgono un significativo ruolo decisionale e gestionale, e siano in grado di influenzarne le scelte in modo determinante. Occorre, dunque, avere riguardo alle funzioni sostanziali del soggetto, più che alle qualifiche formali, altrimenti la ratio legis potrebbe venire agevolmente elusa e dunque vanificata (CdS, sez. VI, 8/2/2007 n. 523).
Secondo la circolare ministeriale n. 182/400/93, 1.3.2000 e la determinazione dell'Autorità di Vigilanza n. 47/2000, i reati che determinano l'esclusione del concorrente sono quelli idonei a pregiudicare negativamente il rapporto fiduciario con la stazione appaltante, in quanto collegabili alla natura delle obbligazioni proprie dei contratti d'appalto, tra cui i reati contro la Pubblica Amministrazione, l'ordine pubblico, la fede pubblica o il patrimonio. Inoltre, non sono oggetto di valutazione quei reati per i quali, a seguito di istanza dell'interessato, il Giudice di sorveglianza abbia dichiarato la riabilitazione del soggetto (art. 178 cod. pen.) o l'estinzione della pena (artt. 445, comma 2 e 676 cod. proc. pen.). In entrambi i casi è necessaria un'esplicita pronunzia dell'autorità giudiziaria (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 19.10.2007, n. 5470);
Costante giurisprudenza amministrativa ritiene che, non essendo indicati nella norma i reati che incidono sulla moralità e sull'affidabilità professionale delle imprese partecipanti alle gare d'appalto, è compito della Amministrazione appaltante valutare discrezionalmente se il reato per il quale il soggetto è stato condannato possa o meno ritenersi incidente sulla moralità professionale dello stesso e, quindi, essere idoneo a determinare l'esclusione dell'impresa dalla gara (Consiglio di Stato, Sez. V, 22 febbraio 2007 n. 945).
Perché si concretizzi la causa di esclusione prevista dall'art 38, comma 1, lett. c) ciò che rileva non è certo il soggetto passivo (Stato o Comunità) del reato bensì l'idoneità di qualsiasi reato ad incidere sulla moralità professionale del soggetto che intende partecipare ad una gara – quindi la sua affidabilità – in ragione della capacità offensiva dello stesso reato nei confronti di tutti i consociati (Consiglio di Stato, sez. V, 23 marzo 2009, n. 1736).
E' comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un'organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all'articolo 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18.
In ogni caso l'esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata.
d) che hanno violato il divieto di intestazione fiduciaria posto all'art. 17, legge n. 55/1990.
Tale disposizione ha il fine di evitare che la stazione appaltante perda il controllo del vero imprenditore che partecipa alla gara. Essa va letta congiuntamente al D.P.C.M. n. 187/1991, che le ha dato concreta attuazione;
e) che hanno commesso gravi infrazioni, debitamente accertate, delle norme in materia di sicurezza e di ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio.
In questo caso, la stazione appaltante deve valutare discrezionalmente la gravità della violazione, desunta dalla tipologia dell'infrazione commessa e dal tipo di sanzione comminata, dall'eventuale reiterazione della condotta, dal grado di colpevolezza e dalle ulteriori conseguenze dannose che ne sono derivate (come, un infortunio sul lavoro);
f) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, accertata con qualsiasi mezzo di prova, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esercizio della loro attività professionale.
La disposizione è stata correttamente ampliata, dato che la precedente limitava il suo campo di azione alla sola «stazione appaltante che bandisce la gara»;
g) che hanno commesso violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse.
Si ritiene che le imprese che hanno violato gli obblighi relativi al pagamento delle tasse sono escluse dalle gare d'appalto, anche se la violazione riguarda somme di piccola entità (TAR Lazio, Sez. III-ter, sentenza 18.1.2007, n. 723).
h) che nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara hanno reso false dichiarazioni.
Secondo l'Autorità di Vigilanza la fattispecie fa riferimento a dichiarazioni non veritiere riguardanti il possesso sia dei requisiti di carattere speciale che di quelli di natura generale; la violazione in esame, quindi, può accompagnarsi a ciascuna delle ipotesi contemplate dall'art. 38 (Autorità per la Vigilanza, deliberazione n. 23/2001).
i) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali.
Al riguardo, il Ministero del lavoro, con proprio decreto del 24 ottobre 2007, indica le condizioni e le modalità di rilascio del DURC, ossia del documento con il quale il datore di lavoro e i lavoratori autonomi attestano la loro regolarità contributiva;
l) che non presentino la certificazione sui disabili ex art. 17, legge n. 68/1999.
Tale causa di esclusione è applicabile a prescindere dal richiamo nel bando o nell'invito, data la natura imperativa e di ordine pubblico delle disposizioni che regolano l'affidabilità dei contraenti con la Pubblica Amministrazione;
m) nei cui confronti è stata applicata la sanzione interdittiva di cui all'art. 9, comma 2, lett. c), D.Lgs. n. 231/2001 o altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la Pubblica Amministrazione, compresi i provvedimenti interdittivi di cui all'art. 36- bis, comma 1, D.L. n. 223/2006, convertito con legge n. 248/2006 (periodo aggiunto dal D.Lgs. n. 113/2007).
Il D.Lgs. n. 231/2001 disciplina la responsabilità amministrativa delle persone giuridiche per reati commessi nel loro interesse da dirigenti e da soggetti che nell'ambito dell'Ente rivestano una “posizione apicale”, o da persone comunque soggette alla vigilanza di questi ultimi, sempre che il soggetto giuridico non abbia adottato modelli organizzativi interni atti a prevenire la commissione dei reati.
L'art. 36-bis, invece, è posto a specifica tutela della salute, della sicurezza dei lavoratori, nonché per contrastare il fenomeno del lavoro sommerso e irregolare nel settore dell'edilizia.
m bis) nei cui confronti sia stata applicata la sospensione o la decadenza dell'attestazione SOA per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci, risultanti dal Casellario informatico (fattispecie aggiunta dal D.Lgs. n. 113/2007). Č una ipotesi di completamento della causa di esclusione di cui alla precedente lett. h), che prende a oggetto dichiarazioni mendaci rese alle SOA in sede di attestazione.
